2023年9月2日，公衡律师事务所国际委员会副秘书长、高级律师张晓媺在《人民日报海外版》第5版“律师信箱”专栏刊发专业文章——《经营者达成垄断协议怎么判断》。     

《人民日报海外版》“律师信箱”专栏主要刊载海外华人、外籍在华人员及留学生等法律问题，并针对法律问题背后的深层逻辑给予解答，为海外华人及留学生和外籍在华人员的投资等提供专业权威的解答。

全文转载如下：

经营者达成垄断协议怎么判断（律师信箱）

张律师：

您好！我公司是一家中外合资的零售企业。近两年，我公司与一国外知名食品品牌企业的中国总代理合作，负责销售该品牌的几款核心产品。

近期，该总代理发生人员变动，新进管理员给我公司下发调价函和承诺函，要求我公司在各区域销售这几款产品时，零售价不低于某金额或固定为某金额。同时，要求我公司有维价义务，若乱价会受到口头警告、扣发返点、断货等惩罚。该总代理还聘请第三方，监督我公司线上线下零售价的执行。

我想咨询：该调价函和承诺函是否涉嫌垄断协议，中国相关机构是否应给予处罚？

某零售企业员工  李先生   

李先生：

您好！依据2023年4月15日起施行的《禁止垄断协议规定》，国家市场监管总局负责垄断协议的反垄断统一执法工作，省级市场监管部门负责本行政区域内垄断协议的反垄断执法工作。该总代理是在中国境内经营的市场主体，受上述中国市场监管机构管辖。

贵公司收到的调价函和承诺函，如总代理能证明其不具有排除、限制竞争效果，或能证明其在相关市场的市场份额低于市场监管总局规定的标准，并符合市场监管总局规定的其他条件的，不予禁止。这里的“相关市场”是指经营者在一定时期内就特定商品或服务进行竞争的商品范围和地域范围，包括相关商品市场和相关地域市场；若总代理不能证明，则调价函和承诺函可以判断构成垄断协议。

具体解释如下：

关于达成垄断协议的规定

《中华人民共和国反垄断法》（以下简称“反垄断法”）规定的垄断行为包括经营者达成垄断协议。该法第十八条规定：“禁止经营者与交易相对人达成下列垄断协议：（一）固定向第三人转售商品的价格；（二）限定向第三人转售商品的最低价格；（三）国务院反垄断执法机构认定的其他垄断协议。

对前款第一项和第二项规定的协议，经营者能够证明其不具有排除、限制竞争效果的，不予禁止。

经营者能够证明其在相关市场的市场份额低于国务院反垄断执法机构规定的标准，并符合国务院反垄断执法机构规定的其他条件的，不予禁止。”

该总代理给贵公司发调价函，让贵公司承诺相关产品零售价不低于或固定为某金额，这一情况符合上述情形。如该总代理不能证明其调价函和贵公司承诺函符合第十八条第二款和第三款不予禁止的情形，则属于达成纵向垄断协议。

该总代理还要求贵公司维价，规定乱价受罚，并聘请第三方来监督贵公司相关产品零售价，使调价函和承诺函具有强制性和惩罚性，阻碍市场价格机制正常发挥作用，排除、限制市场竞争，且减损了消费者从市场竞争中的获利机会，损害消费者利益。

涉及垄断协议的处罚

《中华人民共和国反垄断法》第五十六条规定，达成垄断协议并实施者，由反垄断执法机构责令停止违法行为，没收违法所得，并处上一年度销售额百分之一以上百分之十以下的罚款，上一年度没有销售额的，处五百万元以下的罚款；尚未实施所达成的垄断协议的，可以处三百万元以下的罚款。经营者的法定代表人、主要负责人和直接责任人员对达成垄断协议负有个人责任的，可以处一百万元以下的罚款。

反垄断法还规定，在确定具体罚款数额时，反垄断执法机构一般应考虑违法行为的性质、程度、持续时间和消除违法行为后果的情况等因素。情节特别严重、影响特别恶劣、造成特别严重后果的，国务院反垄断执法机构可以在上述罚款数额的二倍以上五倍以下确定具体罚款数额。因违反反垄断法规定受到行政处罚的经营者，按照国家有关规定记入信用记录，向社会公示。

依据《禁止垄断协议规定》，反垄断执法机构依据职权，或者通过举报、上级机关交办、其他机关移送、下级机关报告、经营者主动报告等途径，发现涉嫌垄断协议。

因此，贵公司可将该总代理下发调价函和承诺函的情况报告给相应市场监管部门，由反垄断执法机构来最终确认对方是否涉嫌垄断协议，并进行相应处理。

以上建议供您参考，希望对您有所帮助。

　　（北京市公衡律师事务所律师  张晓媺）

《人民日报海外版》（ 2023年9月2日 第 05 版）