『公衡——为每一位客户和律师提供定制服务』

『Gongheng – provide customized services for every client and lawyer』

文 章 作 者

麻 雷 晴

公衡律师事务所高级合伙人  

刑事辩护法律事务部主任

马 季

公衡律师事务所高级律师

战略委员会秘书长

取保候审往往是委托人最为关心的问题，如果案件能够取保候审，不仅会对案件的走向起到积极的影响，委托人对辩护律师的信任也会随之提升，有利于辩护律师开展后续工作。

2021年的4月，中央全面依法治国委员会明确提出了“少捕慎诉慎押”的刑事司法政策。随后，最高法、最高检、公安部、国家安全部于2022年9月5日发布并实施了新的《关于取保候审若干问题的规定》（下称《新规》），对1999年《关于取保候审若干问题的规定》进行了修订，从原有的28条增加到40条，篇幅内容也从原来的2900多字增加到6300多字，由原来主要涉及到保证金的问题，扩展到涉及取保程序的决定、执行、变更、解除以及责任等各个环节，由原来的“可以”取保到现在的“应当”取保。

《新规》中“社会危险性”概念过于模糊，必须细化量化才能够在实践中运用，避免律师和办案人员之间在理解上产生分歧。

《刑事诉讼法》第六十七条规定：“人民法院、人民检察院和公安机关对下列情形之一的犯罪嫌疑人、被告人，可以取保候审：（一）可能判处管制、拘役或者独立适用附加刑的；（二）可能判处有期徒刑以上的刑罚，采取取保候审不致发生社会危险性的；（三）患有严重疾病、生活不能自理，怀孕或者正在哺乳自己婴儿的妇女，采取取保候审不致发生社会危险性的；（四）羁押期限届满，案件尚未办结，需要采取取保候审的”。《新规》第三条规定，“对于采取取保候审足以防止发生社会危险性的犯罪嫌疑人，应当依法适用取保候审”。

我们先从“社会危险性”认定谈起，《新规》第三条第一款明确规定“对于采取取保候审足以防止发生社会危险性的犯罪嫌疑人，应当依法适用取保候审”。“应当”二字意味着决定机关不再享有自由裁量权，但是何为“足以防止发生社会危险性”还需要进行进一步的阐述。

《刑事诉讼法》第八十一条列举了五种具有“社会危险性”的情形，分别是：一、可能实施新的犯罪的；二、有危害国家安全、公共安全的，或者社会秩序安全的现实危险的；三、可能毁灭伪造证据，干扰妨碍证人作证、串供的；四、对被害人、举报人、控告人进行报复的；五、企图自杀，或者逃跑的。采取取保候审不足以防止上述五种情形的发生，应当予以逮捕，即不予采取取保候审。

关于“社会危险性”五种情形的具体表现，在《最高人民检察院、公安部关于逮捕社会危险性条件若干问题规定（试行）》中有具体的规定，如果行为人具有《最高人民检察院、公安部关于逮捕社会危险性条件若干问题规定（试行）》规定的情形，就应当认定为行为人具有社会危险性，比如行为人一年内曾经故意实施同类违法行为受到行政处罚的，或者没有固定住处以犯罪为主要生活来源的，有吸毒、赌博等恶习的，都会被认为有可能实施新的犯罪的。

辩护律师为当事人申请取保候审，就要充分论述对犯罪嫌疑人、被告人采取取保候审足以防止上述五种“社会危险性”的发生。目前可以从犯罪嫌疑人、被告人的年龄、身体状况、社会表现，以及实施犯罪时的主观恶性，以及归案后的态度、认罪、认罚及悔罪的态度进行论述，必要时可以制作出可视化的图表进行细化和量化，以此来说足以防止“社会危险性”发生或行为人无“社会危险性”。

同时，结合行为人在案发前的一贯表现也是评价行为人是否具有社会危险性的一个重要标准。比如行为人正当职业和正常经济来源，参加公益活动，受教育承担和教育子女的表现，在街道和邻里关系出具的证明，也可以作为社会危害性的较低的一种说明。如果行为人经商办企业的，可以让企业或者行业协会来证明，在经营中合法运行和缴税证明。

综合考量行为人属于经济类犯罪还是暴力犯罪、属于单位犯罪或者是个人犯罪、在共同犯罪中所起的作用大小以及对社会的危害结果和对被害人造成的人身和财产结果的大小等等，司法机关都会对取保候审的法律效果的评价来降低对社会危害性的评价。

在诉讼阶段中，案件的主要客观证据已基本固定，言辞证据基本稳定，所以我们认为对当事人采取取保候审的，不会阻碍诉讼的进行，很难再出现《最高人民检察院、公安部关于逮捕社会危险性条件若干问题的规定（试行）》规定的曾经实施过或者试图的实施过毁灭、伪造、隐匿证据，或者试图的实施过毁灭、伪造、隐匿证据。或者说曾经实施，或者扬言实施要对被害人、举报人进行报复、或者说他曾经在其他场所试图自杀、自残，以暴力威胁手段抗拒抓捕的情形。

根据法律规定，公、检、法机关都有权采用取保候审。《刑事诉讼法》第五十四条明文规定，被羁押犯罪嫌疑人、被告人及其法定代理人、近亲属有权提起取保候审。《刑事诉讼法》第九十六条规定：“犯罪嫌疑人被逮捕的聘请的律师可以为其申请取保候审。”最高人民法院的解释第六十八条规定：“被羁押的被告人及其法定代理人、近亲属和律师有权申请取保候审。”那么就要求律师或者近亲属、法定代理人举证当事人不具有足以危害社会。

取保候审申请的提出时间。根据法律的规定，公、检、法在收到取保候审申请书后，应当在三日内作出是否同意的决定。这里有存在提出时间的问题，如果刑拘期限是37天的案件，过早的提出取保候审申请，此时，相关事实还没有查清，承办机关大概率不会同意取保候审申请。所以，对于拘留期限是37天的案件，在临近报捕时提出取保候审相对较为稳妥，对于拘留期限是14天的案件，应当及时地申请取保候审。

如果第一次申请取保候审没有成功，承办机关会向申请人送达《不予释放通知书》《不予变更强制措施通知书》。注意通知给出的不予采取取保候审的理由，从实践上来看，如果通知书载明的理由是《刑事诉讼法》第九十七条的规定的情形，也即承办机关并没有给出充分的不予取保候审理由，犯罪嫌疑人不予批捕转为取保候审的概率较大；如果通知书载明的理由是《刑事诉讼法》第八十一条规定的情形，犯罪嫌疑人不予取保的可能性较大，后续需要消除《刑事诉讼法》第八十一条规定的情形后再次申请取保候审或者羁押必要性审查。

附：