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文 章 作 者

麻 雷 晴

公衡律师事务所高级合伙人  

刑事辩护法律事务部（筹）主任

付文淑

公衡律师事务所  高级律师

职务侵占罪是一种典型的财产型犯罪，根据刑法第271条的规定，公司、企业、或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占位己有行为。数额较大的处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；数额巨大的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金。

原文为：公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役；数额巨大的，处五年以上有期徒刑，可以并处没收财产。从量刑上最高达无期徒刑，其实职务侵占罪与盗窃罪都是以非法占有他人财物为目的，犯罪侵害的法益程度并无二致，对公司的财产独立性也要得到尽可能大的保护。

随着这几年民营和其他组织的经济崛起，尤其南方地区，职务犯罪从数量和人数上持高不下。第二，原有在财产刑方面规定，可以并处没收财产，仅仅因为职务侵占，就没收被告人的财产，似有不妥，修改后三个档次的法定刑都有“并处罚金”因此作出了这样的修改。职务犯罪的数额上，根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事 案件适用法律若干问题的解释》对职务侵占数额确定“数额较大”的起点为6万元，“数额巨大”的起点为100万。从6万至100万之间的数额，数额属于“数额较大”之前适用五年以下有期徒刑法定刑，而修改后，适用三年以下有期徒刑法定刑。看次分析，似乎修法之后处罚会更轻。

下面从犯罪的构成的几个方面分析典型案例。

第一，犯罪的主体

《中华人民共和国刑法》中，对职务侵占罪的主体为“公司、企业、或者其他单位的人员”关于人员范围的法理分析《政治与法律》2018年第7期，著名法学家周光权教授发表的《职务侵占罪的客观要件争议问题研究》中认为：1、公司的实际控制人可以成为本罪主体；

2、并不在公司、企业职工名册的实际承担公司、企业管理职责的人可以成为本罪的主体；

3、一般包括正式工、合同工和临时工。

成为公司、企业人员没有严格的任用程序，相对比较灵活，限制较少，并无法律上的特别规定，其中关键是要审查行为人，是否通过职权行使实际获取了不法利益，而不是仅仅看其主体资格是否在形式上的齐备。不针对有些人员是否签订“劳动合同”，是否存在“劳动关系”来认定职务侵占的主体。

二、判例解读

本案被告人身为母公司的员工，利用其掌管多家子公司的出纳职权的便利，侵占子公司40209.53元以及母公司969万元的财产占为己有。其虽无子公司的身份，但判决中同样认定利用职务侵占子公司财产的行为构成职务侵占罪，判处有期徒刑7年。

【基本案情】

于庆伟，男，23岁原系北京市联运公司海淀分公司临时工，因涉嫌盗窃罪，于2001年11月23日被逮捕。

北京铁路运输检察院以被告人于庆伟犯盗窃罪，向北京铁路运输法院提起公诉。

北京铁路运输法院经公开审理查明：

2001年3月，北京市联运公司海淀分公司聘用于庆伟为该单位临时工，后根据工作表现，任命为上站业务员，具体负责将货物从本单位签收后领取、掌管货票、持货票到火车站领出货物办理托运手续等发票业务，2001年9月21日，其从单位领出货物后办理托运手续，后到行李车间对工作人员谎称，有四件货单位让其取回，不在办理托运，并将该货物暂存在行李车间共计2.152万元。后将货物取出。

北京铁路运输法院认为：被告人于庆伟系利用职务上的便利，非法占有本公司的财物，数额较大，其行为已构成职务侵占罪。公诉机关指控于庆伟占有本单位财物的事实清楚，证据确实、充分，足以认定，但指控的罪名不准确。于2002年7月15日判决如下：被告人于庆伟职务侵占罪，判处有期徒刑一年六个月。

【裁判要点】

职务侵占罪的主体必须是非国有公司、企业和其他单位的工作人员。因此，不具有企业组织形式的个人合伙不属于职务侵占罪中的“单位”，侵占个人合伙的资金不构成职务侵占罪。

【基本案情】

在湖南省攸县某村，尹自福、尹玲平二人收集了数个小股东的资金准备合伙开煤窑，随后，经他人介绍，尹自福、尹玲平、张国军三人率尹双田等人与黄丰桥麻石眼煤窑的原经营者肖跃勤以218万价格购买了长期经营权。后又商谈价格降低188万付款。将中间的差价23万元三人瞒着其他合伙人按出资比例私分。不久案发，三人退回全部账款。

公诉机关以尹玲平、尹自福、张国军犯职务侵占罪，提起公诉。

【裁判结果】

一审法院认定：尹玲平、尹自福、张国军利用合伙事务之便，私分合伙资金，数额巨大，其行为构成职务侵占罪。

一审分别判处尹玲平职务侵占罪有期徒刑三年零六个月；尹自福犯职务侵占罪判处有期徒刑二年，缓刑三年；张国军犯职务侵占罪判处有期徒刑二年，缓刑三年。

尹玲平不服一审判决，提出上诉。

二审法院判决：尹玲平等人的行为不构成职务侵占罪，遂发回重审。

【裁判理由】

职务侵占罪的主体必须是非国有的公司、企业和其他单位的工作人员。“公司”是依照公司法在中国境内设立的有限责任公司和股份有限公司；“企业”是指依照企业登记法规，经国家主管机关批准设立的，从事经营活动的经济实体。“其他单位”是指公司企业以外的非国有社会团体或其他组织，一般也是具有法人资格或法定的集体经济组织，能独立以自己的名义进行经济活动，并独立地用以自己的名义、自身的财产对外承担责任。不具有企业组织形式的合伙组织不能以自己名义独立对外承担责任，不属于职务侵占罪中的“单位”。

第二、“职务便利”和“工作便利”区别

职务便利不等于工作便利。职务侵占中的职务便利。实质上是行为人基于其所具有的工作职责权限，从而享有能够对单位的财物予以占有、处分的“优势条件”。判断行为人的行为是否属于“利用职务便利”应该适用双重标准，注意防止其与“利用工作便利”混肴，从而扩大入罪标准。“工作便利”一词出现在1995年全国人大常委会《关于惩治违反公司法的犯罪决定》，该决定将工作便利和职务便利等同。然而1997年修改刑法时并未保留工作便利这一概念。可见二者在语义上定存在一定的区别，不可等同。认定职务上的便利从其所在岗位和所担负的工作上看其有无主管、管理或者经手单位财物的职责。所谓的主管。一般指单位财物有调拨、安排、使用、决定的权力。所谓管理是指具有决定、办理、处置某一事务的权力并由此权力对人事、财物产生制约和影响。所谓经手，是指因工作需要在一定时间内控制单位的财务，包括因工作需要合法持有单位财物的便利，而不包括对工作关系的熟悉作案环境、容易接近单位的财物等便利条件。而仅是利用工作中的便利如熟悉环境、容易混入现场、易接近目标等，即使取得了财物，也不是构成本罪，构成犯罪的，应当以他罪如盗窃罪论。动，并独立地用以自己的名义、自身的财产对外承担责任。不具有企业组织形式的合伙组织不能以自己名义独立对外承担责任，不属于职务侵占罪中的“单位”。

第三、“职务便利”和“工作便利”区别

职务便利不等于工作便利。职务侵占中的职务便利。实质上是行为人基于其所具有的工作职责权限，从而享有能够对单位的财物予以占有、处分的“优势条件”。判断行为人的行为是否属于“利用职务便利”应该适用双重标准，注意防止其与“利用工作便利”混肴，从而扩大入罪标准。“工作便利”一词出现在1995年全国人大常委会《关于惩治违反公司法的犯罪决定》，该决定将工作便利和职务便利等同。然而1997年修改刑法时并未保留工作便利这一概念。可见二者在语义上定存在一定的区别，不可等同。认定职务上的便利从其所在岗位和所担负的工作上看其有无主管、管理或者经手单位财物的职责。所谓的主管。一般指单位财物有调拨、安排、使用、决定的权力。所谓管理是指具有决定、办理、处置某一事务的权力并由此权力对人事、财物产生制约和影响。所谓经手，是指因工作需要在一定时间内控制单位的财务，包括因工作需要合法持有单位财物的便利，而不包括对工作关系的熟悉作案环境、容易接近单位的财物等便利条件。而仅是利用工作中的便利如熟悉环境、容易混入现场、易接近目标等，即使取得了财物，也不是构成本罪，构成犯罪的，应当以他罪如盗窃罪论处。

【诉讼过程】

检察院指控盗窃罪，法院判决职务侵占罪。无锡市北塘区人民法院认为，被告人刘宏利用其担任车间主任，保管车间仓库财物的职务便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大，其行为已构成职务侵占罪。公诉机关认定被告人刘宏盗窃本单位财物的事实清楚，证据确实充分，予以采纳，但认为被告人刘宏的行为构成盗窃罪不当，予以纠正。被告人刘宏关于其行为构成职务侵占罪的辩解意见，与事实和法律规定相符，予以采纳。被告人刘宏归案后能如实供述犯罪事实，可酌情从轻处罚。

一、虽然刘宏的犯罪行为发生在用工合同到期日之后，但当时刘宏仍在实际行使管理职责，对车间仓库财物具有管理职权，符合职务侵占罪的主体特征职务侵占罪的主体是公司、企业或者其他单位中不具有国家工作人员身份的工作人员。刑法注重的是实质合理性，评判一个人是否为单位工作人员，实质性的依据是其是否在单位中具有一定工作职责或者承担一定业务活动，至于是否与用工单位签订了用工合同，以及是否在用工合同期内只是属于审查判断其主体身份的形式考察内容。也就是说，界定职务侵占罪主体应当关注的是实施侵占行为的行为人的“职务”或“职责”，行为人实际担负一定的“职务”或“职责”，并利用其职责便利非法侵占本单位财物的，就属于职务侵占行为。

二、虽然被告人刘宏对所侵占财物无独立管理权，但其单独利用共同管理权窃取本单位财物的应当认定为利用职务便利成立职务侵占罪客观方面要求必须利用职务上的便利，即利用自己主管、管理、经手单位财物的便利条件，将单位财物非法占为己有。实践中，主管、管理、经手单位财物的通常不是一人，出于相互制约、相互监督的需要，单位财物的支配权、处置权及管理权往往由两人或两人以上共同行使。这种情况下，行为人对单位财物的管理权限仍及于职责范围的全部，其管理权能以及因该管理权所产生的便利亦不因有其他共同管理人而受到影响，其单独利用其管理职务便利窃取本单位财物的行为不影响“利用职务上的便利”的认定。

本案中，艾米公司车问及仓库大门的钥匙分别由被告人刘宏和车工组组长刘世文共同保管。虽然管理权由刘宏和刘世文共同行使，但刘宏对车间仓库财物的管理范围及于仓库财物全部，并不因有刘世文作为共同管理人而使管理职责降低。本案的特殊性在于，要进入艾米公司金工车间内的仓库必须同时使用刘宏和刘世文各自保管的两把钥匙，打开车间和仓库两道大门上的挂锁。因此，刘宏采取了用自己保管的两把钥匙打开挂锁，同时撬开另外两把挂锁的方式，窃取自己所保管的公司仓库的财物。从刘宏行为的外在特征分析，其使用自己保管的钥匙打开挂锁的行为自不待言属于利用职务便利的行为，但其同时使用撬锁的方式打开另外两把挂锁的行为又与一般盗窃行为无异。属于一般盗窃的撬锁行为的存在是导致本案对如何定性产生分歧的原因，我们认为，对于这种混合采用多种手段实施的侵财犯罪，应当根据其主行为的本质特征定罪。所谓主行为，即是直接侵害法益的行为，也即直接实现其犯罪目的的行为，如诈骗罪中实施的虚构事实的诈骗方法行为，抢劫罪中的暴力劫财行为。

需要指出的是，盗窃方法也是职务侵占罪的侵占行为方式之一，利用职务便利采取秘密窃取方法取得本公司财物，应当认定为职务侵占罪。与贪污罪法条中明确规定“侵吞、窃取、骗取或者以其他手段”不同，刑法第二百七十一条第一款对职务侵占罪的手段没有细致规定，但并不妨碍我们得出上述结论。

首先，从职务侵占罪的立法沿革分析，1988年全国人大常委会《关于惩治贪污贿赂罪的补充规定》将贪污罪的主体扩大为国家工作人员、集体经济组织人员或者其他经手、管理公共财物的人员。1989年《关于执行（关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定）若干问题的解答》对“其他经手、管理公共财物的人员”予以了明确，“直接从事生产、运输劳动的工人、农民、机关勤杂人员、个体劳动者、部队战士，经手管理公共财物的，如果他们所从事的仅仅是劳务，不能成为贪污罪的主体”。

1995年，全国人大常委会《关于惩治违反公司法的犯罪的决定》中设立了职务侵占罪，将集体经济组织工作人员等人员的职务侵占行为从贪污罪中分离出来，归入职务侵占罪的范围。最高人民法院1995年《关于办理违反公司法受贿、侵占、挪用等刑事案件适用法律若干问题的解释》，对“侵占”一词作了明确，是指行为人以侵吞、盗窃、骗取或者以其他手段非法占有本公司、企业财物的行为。1997年刑法修订时，基本保留了《关于惩治违反公司法的犯罪的决定》中的有关内容。

从上述贪污罪与职务侵占罪的立法演进过程来看，立法者已将相当一部分原为贪污罪的行为划归到职务侵占罪的范围之内。两者相比，只是主体范围、客体有异，刑法对职务侵占的行为方式未加任何限制，因此，应当认为其行为方式同贪污罪一样，包括盗窃、侵吞、骗取等非法手段。其次，从职务侵占罪的罪质出发，作为侵财类犯罪，其与盗窃、诈骗等普通侵财类犯罪相比，特殊之处在于利用了职务之便，不但侵犯了单位财产权还违背了自身的职责勤勉要求，而其具体的实施手段，只要是利用了职务之便实施了侵财行为，无论是秘密窃取、还是骗取抑或其他手段均不影响其对客体侵害的认定，因此没有必要对其犯罪具体实施方法进行限制，这也是刑法第二百七十一条未对具体手段予以列举说明的原因之一。

因此，职务侵占罪的侵占行为方式多种多样，可以是采取盗窃方法取得，也可以使用诈骗手段或其他方式获取，凡是能够实现将单位财物非法占为已有的方法，只要是利用了职务之便，都是职务侵占罪的行为方式。本案被告人刘宏以秘密窃取方法侵占单位财物的行为应当认定为职务侵占行为。