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文 章 作 者

麻 雷 晴

北京市公衡律师事务所  律师

本条为2009年2月28日全国人大常委会《中华人民共和国刑法修正案（七）》第四条传销所增设。该罪名的概念，是指行为人组织、领导以推销商品、提供服务等经营活动为名，要求参加者以缴纳费用或者购买商品等方式获得加入资格，并按照一定顺序组成层级，直接或间接以发展人员的数量作为计酬或者返利依据，引诱、胁迫参加或者继续发展他人参加，骗取财物，扰乱经济秩序、传销组织内部参与传销活动人员在三十人以上且层级在三级以上的传销活动。

关于传销涉及的法律法规及相关文件，对于传销活动的禁止，始于1998年4月18日国务院《关于禁止传销经营活动的通知》，2005年8月23日国务院颁布了《禁止传销条例》，同日还颁布了《直销管理条例》，2008年8月13日国务院办公厅转发了工商局、公安部、人民银行《关于严厉打击传销和变相传销等非法经营活动意见》，2001年3月29日最高人民法院《关于情节严重的传销或者变相传销行为如何定性问题的批复》，到2009年10月14日最高人民检察院、最高人民法院在刑法修正案（七）确定了组领导传销活动罪。公安部2013年11月14日《关于办理组织领导传销活动刑事案件适用法律若干问题的意见》。

从组织、领导传销罪形式要件和实质要件上进行分析和辩护，该罪对“传销”的要求同时具备收入门费和拉人头这两个条件，不包括团队计酬的方式，不作为犯罪处理。如果确实是以销售商品为目的，以销售业绩为计酬依据的单纯的“团队计酬”。司法机关不能以商品销售价格明显高于成本为由，认定为组织、领导传销活动罪。但是形式上采取了“团队计酬”方式，实质上属于“以发展人员的数量作为计酬或者返利依据”的传销活动，应当以该罪论。

对在实践辩护当中判断是否属于组织、领导传销活动中的传销活动，张明楷教授认为：1.判断是否存在商品（包括服务），如果没有商品，符合其他条件的，就可以认定为传销。2.如若有商品，则需要进一步判断商品是不是道具（如商品存放在何处？有没有消费该商品）。3.商品发生占有转移时，是仅转移给参与传销人员还是会转移给真正的消费者，或者参与者并不以使用商品为目的而是仅仅为了占有商品获得会员资格，并符合其他条件，也应认定为传销活动。4.如若有部分商品转移给真正的消费者时，这就要判断真正消费者与传销人员的比例。5.如若有部分商品转移给真正消费者，还需要进一步判断行为人是主要通过销售商品获利还是主要通过“入门费”获利。详细甄别商品在转移占有时候的状态，区分真正的销售行为和传销行为，识别真正的消费者。

组织、领导传销活动罪另一个辩护要点，就是其中的“层级”和“级”，识别和认定。根据《传销案件意见》的规定，组织内部参与传销活动人数在三十人以上且层级在三级以上，应当对组织者、领导者追究刑事责任，组织、领导多个传销组织，单个或者多个组织中发展的人数合并计算。也就是上下线层级关系，而非领导和身份等级。显然本罪属于一般主体，只有组织者和领导者才可能构成本罪。根据《传销犯罪意见》，下列人员可以认定为传销活动的组织者和领导者：

（1）在传销活动中发起、策划、操纵作用的人员；

（2）在传销活动中承担管理、协调等职责人员；

（3）在传销活动中承担宣传、培训等职责人员；

（4）曾因组织、领导传销活动受过刑事处罚，或者一年以内因组织、领导传销活动受过行政处罚，又直接或者间接发展参与传销活动人员在15人以上且层级在三级以上的人员；

（5）其他对传销活动的实施、传销组织的建立、扩大等起到关键作用的人员。以单位名义实施组织、领导传销活动犯罪的，对于受单位指派，仅从事劳务性工作的人员，一般不予追究刑事责任。

参考案例：王少芳、赵小钧被控非法拘禁罪、组织、领导传销活动罪一案，案号：（2016）闽01刑终911号

基本案情：2015年4月上诉人王少芳、赵小钧、宋超、原审被告人陈永育等人在闽侯县青口镇新南公寓4栋303单元内进行非法传销活动。上诉人王少芳担任该传销窝点主任，负责安排该窝点的日常事务及人员管理；上诉人宋超、赵小钧先后担任该窝点管家，负责保管窝点钥匙、传销人员手机，听从主任的安排具体管理该传销窝点；原审被告人陈永育担任该传销窝点打手，负责恐吓威胁及控制被害人。被害人罗某、姜某于2015年8月29日、9月8日先后被骗至该传销窝点，王少芳、赵小钧、宋超、陈永育等人通过锁闭门窗、监视跟随、体罚殴打等手段，非法限制罗某、姜某人身自由分别达12天、1天。2014年9月9日上诉人王少芳、赵小钧、宋超、原审被告人陈永育被抓获归案。

裁判理由：现无证据证实王少芳对潘海清所在窝点具有组织、领导或是协助组织、领导之行为，亦无证明证实王少芳从潘海清窝点人员处获取报酬或返利；在认定王少芳组织、领导的传销人员数量时不应将潘海清窝点的人员包含在内。综上，现有证据不能证实王少芳所组织、领导的参与传销活动人员达到三十人以上，其行为尚未达到组织、领导传销活动罪所要求的人数标准，故不构成组织、领导传销活动罪。

判决结果：王少芳无罪

参考案例：贾金娥被控组织、领导传销活动罪一案，案号：（2015）绵刑终字第258。

基本案情：2011年8月至2013年8月期间，被告人贾某某通过他人介绍，在绵阳市涪城区加入以“互动式民间金融运作”为名的传销组织。被告人贾某某按照该传销组织的经营模式发展杨学某为下线，杨学某又发展杨国某为下线，杨国某下线又分别发展各自的下线。

裁判理由：上诉人贾某某在侦查阶段供述其为大经理级别，下线仅十余人，且在一审二审庭审中均供述证据材料中的人员网络图中的很多人员其不认识。原判认定上诉人贾某某的下线人数为三十人以上事实的主要证据是证人证言以及举报材料所附的贾某某下线人员结构图。经二审审查，数份举报材料及所附人员网络图的文本格式、内容等细节均存在相似以及相同的情况，且举报材料并非各举报人自书，举报材料及所附人员网络图不能排除侦查机关按一定模式统一制作的可能性，举报材料及所附人员网络图的真实性、客观性存疑。

裁判结果：贾金娥无罪。

参考案例：钟庆成、钟某等被控组织、领导传销活动罪一案，案号：（2013）鄂随州中刑终字第00085号

基本案情：上诉人钟庆成以牟取非法利益为目的，以销售电信产品为名，要求参加者以购买“网络电话卡套餐”获得会员资格，并按照推荐关系组成层级，通过“投资返利”“直推奖”“重复消费奖”等奖励形式，直接或者间接以发展人员的数量作为计酬或者返利依据，引诱参加者继续发展他人参加，骗取财物，进行扰乱社会经济秩序的传销活动，其组织内部参与传销活动人员在三十人以上且层级在三级以上，其行为已构成组织、领导传销活动罪。上诉人梁鸿甡在钟某的指令下帮助钟某下载网络电话卡号及密码供会员购买。

裁判理由：上诉人梁鸿甡在帮助钟某下载网络电话卡号及密码供会员购买时，没有足够证据证实其知晓上诉人钟庆成、钟某实施的是传销活动，故其行为不构成组织、领导传销活动罪。

裁判结果：梁鸿甡无罪

结合实践的个案特点寻找，辩护要点”商品”的认定，”层级”以及”级别”的来源把控和认定，直销与传销的区别和界限，还有”团队计酬”方式的实质性与无罪的区别。案发前的积极退赔认定和数额的计算。