《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释（2020修正）》第二十一条规定：“合作开发房地产合同约定提供土地使用权的当事人不承担经营风险，只收取固定利益的，应当认定为土地使用权转让合同。”

《民法典》第二百三十一条规定：“因合法建造、拆除房屋等事实行为设立或者消灭物权的，自事实行为成就时发生效力。”

按照上述规定，在名为合作开发实为土地使用权转让合同的情况下，提供资金的一方能否通过建设行为取得建成房屋的所有权呢？

（一）案情简介

2004年8月16日，湖南华菱置业有限公司（以下简称华菱置业）和岳阳市新天地置业发展有限公司（以下简称岳阳新天地）签署《合作协议》，约定就“华菱·香树美地”项目合作开发。双方约定，“华菱·香树美地”项目原由华菱置业独资开发，现同意岳阳新天地带资承包合作开发该项目。岳阳新天地带资承包该项目后，在规定的期限内向华菱置业返还前期投资款，并向华菱置业支付本项目开发固定回报1100万元。

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湖南高院认为，本案当事人争议的焦点是岳阳新天地能否依据《合作协议》的约定取得华菱·香墅美地项目开发形成的资产并承受该项目开发中形成的债权、债务。

根据《合作协议》，华菱置业的主要合同义务是向岳阳新天地提供华菱·香墅美地项目土地用于房地产开发，岳阳新天地的主要合同义务是在约定期限内向华菱置业支付前期投资款及约定的固定回报。现有证据表明，双方订立《合作协议》后，岳阳新天地的确接手开发了部分涉案项目，后因岳阳新天地资金链条断裂，其法人代表胡成出走，便使华菱·香墅美地项目部无人管理，华菱置业被迫处理因该项目产生的相关后续事项，承担了部分本应由岳阳新天地履行的后续投资或其他义务。

故此，《合作协议》的约定内容虽然从表面上看符合《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条[1]“合作开发房地产合同约定提供土地使用权的当事人不承担经营风险，只收取固定利益的，应当认定为土地使用权转让合同”的规定，但岳阳新天地不能举证证明已经支付华菱置业投资款及固定回报，土地使用权亦未过户，该项约定应视为没有履行。

岳阳新天地据此提出其应取得华菱·香墅美地项目开发形成的资产并承受该项目开发中形成的债权、债务的诉讼请求，因其未全面履行《合作协议》约定的义务，不予支持。华菱置业答辩提出该合同因胡成涉嫌合同诈骗案应属无效的意见，因华菱置业未提供充分证据证明胡成涉嫌合同诈骗，待出现新的法定事由后华菱置业可另行主张。

综上，湖南高院作出（2012）湘高法民一初字第4号民事判决，驳回岳阳新天地的诉讼请求。

岳阳新天地不服一审判决，上诉至最高人民法院（以下简称最高院）。

最高院认为，本案的争议焦点为根据案涉合同的性质及履行情况，岳阳新天地的诉讼请求应否得到支持。

关于《合作协议》的性质。从《合作协议》第三条第2项关于岳阳新天地应向华菱置业支付项目开发固定回报1100万元的约定内容看，该《合作协议》符合《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条“合作开发房地产合同约定提供土地使用权的当事人不承担经营风险，只收取固定利益的，应当认定为土地使用权转让合同”的规定，岳阳新天地关于案涉《合作协议》应为土地使用权转让合同的主张，于法有据。

当然，由于《合作协议》为当事人真实意思表示，且不违反法律行政法规的相关规定，合法有效，故双方当事人具体权利义务内容，仍应按照《合作协议》约定来确定。根据《合作协议》约定，华菱置业的主要合同义务为向岳阳新天地提供案涉土地用于房地产开发；岳阳新天地的合同义务为支付华菱置业前期投资款和固定回报以及承担后期开发费用和一切债务及责任。《合作协议》并未约定案涉土地使用权需要过户到岳阳新天地名下，也未约定建设完成后所建建筑物均须登记在岳阳新天地名下，归岳阳新天地所有。故岳阳新天地关于案涉土地使用权实质已转让的主张无合同依据。

退一步讲，即便双方约定在岳阳新天地支付相应款项后，华菱置业应将案涉土地使用权过户到其名下，双方亦仅为债权债务关系，作为债权人的岳阳新天地，仅能请求华菱置业履行相应合同义务，而不能直接请求确认该土地使用权归其享有，亦不能依照《中华人民共和国物权法》第三十条规定主张因合法建造当然取得其上建筑物的所有权。

加之，案涉项目的百分之九十以上的房产已销售给他人。故在案涉土地使用权未过户到岳阳新天地名下且《合作协议》亦未约定相关内容的情况下，岳阳新天地主张其已经支付相应对价而当然成为案涉土地使用权人，华菱.香墅美地项目开发形成的资产应归其所有，没有法律和事实依据。

关于《合作协议》的履行情况。按照《合作协议》约定，后期开发费用由岳阳新天地自行解决，并承担由此产生的一切债务和责任。而根据已经查明的事实，岳阳新天地法定代表人胡成出走后，案涉项目的大量遗留问题均由华菱置业处理和承担，故岳阳新天地显然没有全面履行合同义务，存在违约行为。在其未按约履行全部合同义务的情况下，无权主张相应的合同权利。

综上，最高院以（2013）民一终字第209号判决书，维持了一审判决，驳回了岳阳新天地的上诉请求。

[1]现为《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释（2020修正）》第二十一条。