北京市公衡律师事务所

专业共建 || 李寿双：VIE是一条长征路

『公衡——为每一位客户和律师提供定制服务』

『Gongheng – provide customized services for every client and lawyer』

网传中国禁用VIE，一石激起千层浪。证监会迅速辟谣。VIE的问题是明显的，过去多少次有关机关都曾对VIE动过“杀心”，但是每次都是高高举起，轻轻放下，所以这一次大多数人仍在赌政府不会那么绝情。

突然想起来，当年“支付宝事件”首次引爆这个问题的时候，我还受某监管部门的主管司局委托写过报告，提过建议，同时还顺手写了一篇短文，看日期竟然是2011年，那时还没有微信，发在苏龙飞兄主编的《经理人》杂志上。时光已悄然过了十年，不仅这个古老的问题仍然横亘在大家心头没有答案，旧文似乎也仍可读，且竟有常谈常新之感，就像“伏地魔”过几年就浮现出来闹一下，可见其魔力之大，影响之深。特此旧文重发，以示纪念。

支付宝事件揭开了VIE的盖子，就再也没能捂上。《商务部实施外国投资者并购境内企业安全审查制度的规定》第一次将协议控制正式纳入监管范畴。

有人赞叹，VIE是一个伟大的发明，但又有多少人知道VIE背后的艰辛。VIE对企业来讲是一个好东西吗？显然不是，它不仅存在诸多法律风险，而且会导致结汇困难、导致额外的税负等等一系列弊端。但为什么有这么多公司义无反顾地走向这条艰辛的道路呢？答曰：大路不通，所以走小路。值此7.1之际，打个时髦的比喻，这就像红军漫漫长征。长征路是条好路吗？显然不是。那为什么非要走这条路呢？答曰：反围剿失败了，大路走不了，只能这么迂回了。

有人批评，VIE是个坏东西，它成了规避法律的工具，让原本控制外资准入的措施轻易被突破。诚然，VIE是存在跟法律博弈的成分。但如果我们回顾一下历史的现实，这种“规避”的结果“危害”又如何呢？答曰：它的“危害”后果就是培育了一大批中国互联网公司，为中国互联网产业发展提供了宝贵的资金和技术支持。假定不是借助VIE结构，打开一个境外融资的法律天窗，在国内令人窒息的融资环境下，我们可能根本无法看到今天的百度、腾讯等互联网之星。如果不是后来风投加以援手，马化腾可能只有选择100万卖掉QQ的时候。当一个人在国内遍求油条豆浆而不可得，快要饿死的时候，突然有一个老外给他一块黄油面包，条件是未来他成功后老外要分取收益，但我们的法律规定不允许吃老外给的东西，那他应不应该接下这块面包？这可能就是时下所说的“道德困境”。

我们再从另一方面看，VIE真的达到规避了外资准入法律的效果了吗？其实也并不尽然。诸多互联网公司的最终控制人是谁呢？仍然还是国内公司的创始人。就像百度虽然在美国上市，其控制人不还是李彦宏嘛。VIE不过是一个法律的工具，迂回打通了一条融资的道路，并不尽然导致外资对国内产业的控制。

我们如果再深入分析，虽然在外商投资法律层面，由中资控制的境外公司会被认定为外国投资者，导致表面上看起来，国内企业的控制权为外资所有。但在税法上，我们却并不如此对待。国家税务总局《关于境外注册中资控股企业依据实际管理机构标准认定为居民企业有关问题的通知》（国税发[2009]82号）明确规定，对于实际管理在国内的，仍然认定为境内居民法人，对其来源于中国境内、境外的所得征收企业所得税。对于实际由中国人控制的公司，一方面在外资准入上，将其视为“外人”，横加阻拦，另一方面，在征税时，又将其视为自己的子民。这是否存在自相矛盾，是否存在对待此类主体的法律不公呢？

其实，监管机关应当正视VIE及其引发的系列问题，本着有利于国内企业发展的原则，认真地对这一领域的现实进行深入调研，而不是被一些似是而非的争辩所左右。基于实践的现实出发，实际上，完全可以大大方方地，不仅在税法上，而且在外资法上，把中国人控制的境外公司认定为中国公司，这不仅符合实际，而且在国际私法上也是有充分理论基础的。监管机关只需守住法律的底线，要求境外实际控制人变更为外国人时，必须申报，届时再出手干预即可。这样不仅给了中国企业方便利用境外资本市场，促进企业发展一个很大的空间，而且也不会丧失限制外资准入的法律监管基本底线。这样以来，无疑为中国企业的境外融资打开一条正门，高速路通车了，再也不会有人选择艰难险阻的长征路。

深言之，就像一个人的最重要的权利是自由一样，对企业来讲，最大的权利保障也是给予其自由。自由意味着可以选择，企业可以选择在境外融资上市，也可以选择在国内融资上市。法律应当站到中性的角度去规范管理，而非横加干预，通过堵塞一条路而“迫使”企业选择另外一条路。即便监管机关认为另外一条路是铺满鲜花，另一条路是荆棘密布，也应当把选择权交到企业手上，而不能从制度安排上，为民做主，代替企业做出选择。从这一意义上讲，在最终控制权仍然为中国人的前提下，既然企业愿意选择VIE，那就让它选择去吧。给企业以民主，就是对企业最大的“补贴”。