前几天我写的帖子《新规之下的VIE：一道似开非开的门》引起了不少朋友关注。如果VIE这条路假设未来真的行不通了，而又希望不影响企业充分利用境内境外两个市场融资（不仅包括IPO，也包括上市前的早期融资等），那有没有什么好的解决方案呢？

在上一次因为“支付宝VIE”事件，引发大家激烈讨论这个问题的时候，我就写过一篇短文《VIE是一条长征路》，指出VIE并不是企业热衷的做法，相反还会给企业带来很多麻烦，特别是资金周转使用，只是不得已而为之。其实我们完全可以从把握外资准入管理的规则实质出发，找到一个解决方案，既不用VIE，也能让中国企业在境外融资，同时也能做到外资准入的有效监管，那就是借鉴国际税法上的“受控外国公司”（CFC，Controlled foreign company）概念，把中国居民（含法人、自然人等）控制的境外公司，识别为受控中国公司，从而识别为“中国投资者”，豁免适用外商投资指导目录（现在是负面清单）限制。当时某监管部门领导跟我咨询支付宝的问题，让我写个材料，我把意见发给领导参考。

我国税法之下本来就有“境外中资控股企业”的规则。《国家税务总局关于境外注册中资控股企业依据实际管理机构标准认定为居民企业有关问题的通知》（国税发[2009]82号）、《关于依据实际管理机构标准实施居民企业认定有关问题的公告》（国家税务总局公告2014年第9号）规定，同时符合下述条件的境外壳公司，符合认定为“境外中资控股企业”的条件[1]，企业可以向所在省税务机关主动申请进行认定。我国《企业所得税法》、《特别纳税调整实施办法（试行）》（国税发[2009]2号），也有受控外国公司的规则。不仅针对企业，我国的《个人所得税法》第八条，也有所谓的个人一般反避税条款。 

后来在《外商投资法实施条例》征求意见阶段，《征求意见稿》中曾经有个第35条，其实就打算采用这个思路解决问题，即中国的自然人、法人或者其他组织在中国境外设立的全资企业在中国境内投资的，经国务院有关主管部门审核并报国务院批准，可以不受外商投资准入负面清单规定的有关准入特别管理措施的限制。前款所称法人或者其他组织，不包括外商投资企业。这个规定已经正式落在了这次新修订的《负面清单》中。在当时征求意见阶段，很多人也认为这个门槛太高了，显然没法可供大多数企业所使用。现在看，仍然是如此。

我个人当时建议应该参考CFC的制度理念，制定相应的境外中资受控企业规则，将中国自然人、法人或其他组织在境外控制的企业，识别为中国企业，从而豁免适用《负面清单》。较现在《负面清单》不同的是，一是不应限定为全资企业，中国自然人、法人或其他组织能够“控制”的企业都可以适用。二是放宽至有关主管部门审核（当然如果能施行备案制就更好），而非“国务院层级的主管部门”（即部委），也不要再麻烦国务院亲自批准。规则可以要求申请人充分披露、承诺并承担严重的法律后果，同时也可以要求律师出具法律意见背书。我个人认为，根据目前监管能力，是完全可以做到的。因为对于自然人有37文外汇登记，对于非自然人，有ODI的制度体系，对境外公司的股权结构情况，是可以交叉核实，得到确认的。同时，附以严肃法律后果，一旦弄虚作假，断其生路，也能防范投机分子。

这一规则当然是建立在，认可只要中国投资人实际控制，外国投资者不能控制，甚至可以要求其不参与经营，那么让这样的外国公司（实际更多的是SPV，或者可以要求仅能是SPV）豁免适用负面清单，并不会引起外资准入的监管风险。其实过去VIE之所以能够被容忍这么长时间，也是基于考虑到VIE架构下的境外开曼公司，很多其实还是中国人控制的，并不是真正的外国投资者。但是由于没有建立详细的规则，实际这仍然可能是失控的，因为你无法掌控到底境外公司是否能为中国投资者所控制，假定已经为外国投资者所控制，或者甚至有个别案例本身就是外国投资者利用VIE规避外资准入（这种案例屡见不鲜），允许其使用VIE架构进入外商禁止投资领域，确实存在很大问题。所以VIE不管确实是不合适的，但是因为管而完全限制境内企业利用境外架构在境外融资，也不符合政策的总体导向。

所以建立一套详细规则对堵住外资准入监管漏洞是必要的，从方便企业主体自主选择利用境内外两个资本市场，鼓励企业融资发展，也是有必要的。如果这一规则可以施行，可谓是VIE问题的终极解决方案，中国企业完全就不需要搞VIE，一样可以利用境外架构进行融资，并没有了VIE架构下的“资金使用”、“税收”等各种负累。特别是现在证监会关于境外上市的新规征求意见稿，把所谓管“大红筹”的“九七红筹指引”也废止了，此类受控中资企业境外上市，也可适用备案新规，正常上市，而不需要象过去那样适用特别的审批要求。期待对这一建议和问题进行探讨和论证。

       作  者  信  息          

李  寿  双 律师

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北京大成律师事务所高级合伙人

主要从事私募股权、并购重组、企业上市等法律业务，帮助十余家中国企业在中国A股、中国香港、美国完成IPO及完成过三十余项大型并购重组，协助组建数十家规模超百亿的私募股权基金并完成过众多大额私募股权投融资项目。

先后毕业于西南政法大学、北京大学法学院、清华大学经管学院、美国加州伯克利大学法学院。

兼任北京金石慈善基金会理事长、全国工商联城市基础设施商会副会长、全球最大单晶硅材料公司隆基股份（601012）独立董事、黄河财产保险公司独立董事、北京大学法学院和中国人民大学法学院法律硕士校外导师等。

先后获得中国十五佳律师新星、中国十五佳并购律师、北京市优秀律师、入选司法部千名涉外律师人才库，并荣登亚洲法律杂志（Asian Legal Business）、钱伯斯（Chambers and Partners）、Legalband、Legal500等各大国际权威律师排名榜单。

出版过《红筹博弈》、《美国风险投资示范合同》等七本中英文专著和译著。

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