习近平总书记就惩治行贿犯罪问题多次作出重要指示，党的十九大、二十大都强调“坚持受贿行贿一起查”。党中央始终高度重视民营企业发展工作，强调“两个毫不动摇”“三个没有变”“两个健康”，要求依法保护民营企业产权和企业家权益，从制度和法律上把对国企民企平等对待的要求落下来。近日中央发布《中共中央 国务院关于促进民营经济发展壮大的意见》，对促进民营经济发展壮大作了新的重大部署。2023年7月25日，刑法修正案（十二）草案首次提请十四届全国人大常委会第四次会议审议，修改补充刑法7条，针对依法对民营企业的保护，加大惩治对民营企业内部人员腐败相关犯罪的条款。

一、立法背景与修改内容

之所以要对刑法进行修正，是因为现行刑法存在缺陷和滞后。边沁曾经指出；“任何法典都不可能制订得如此完美无缺，以至可以对法典颁布一年之内所发生的一切立法问题作出简明的答复。”刑法的缺陷可归纳为三个方面：实质缺陷、技术缺陷、手段—目的缺陷。所谓实质缺陷，主要是指刑法中存在不正义、不公平、与宪法不协调等现象；所谓技术缺陷，主要指法条的逻辑不一致、表述不合适、用语不明确、条款设置不合理等现象；所谓的手段—目的缺陷，主要是指法条的设置与表述不能或者难以实现法条的目的。当然，这是三种缺陷的区分具有相对性。张明楷教授如实说，如果现行刑法存在上述任何一种缺陷，对刑法进行修正是必要的；倘若通过修正克服了某种缺陷，则修正是成功的。

首先我们从实质缺陷来看，刑法是公平正义的文字表述。我们要从道德标准、政治标准、法律标准、实践标准等来判断刑法是否存在实质缺陷。党的二十大报告指出，“公正司法是维护社会公平正义的最后一道防线”，要“努力让人民群众在每一个司法案件中感受到公平正义”。首先刑事立法是否符合公平正义，是启动规范行为的开始，入罪和处罚是否公平，这些比较是相对而言的。从《刑法修正案（十二）（草案）》的主要目的与重要内容来看，主要针对行贿、与非法经营同类营业罪、亲友非法牟利罪、徇私舞弊低价折股、出售国有资产罪。对处罚结果的不公平如行贿类犯罪，后三者对主体保护只限制在国有公司、企业、事业单位的财产，而没有保护其他主体的财产，显然是其他经济类型（譬如集体企业的财产）的保护出现不公平的实质性缺陷。党的二十大报告明确提出，“毫不动摇鼓励、支持、引导非公有制经济发展”；“优化民营企业发展环境，依法保护民营企业产权和企业家权益，促进民营经济发展壮大”；要实现这样的目标，就是禁止侵害民营企业财产的行为。目前刑法对集体企业和民营企业的财产进行平等保护，就必须将侵害集体经济、民营企业财产的危害行为作为犯罪处理。“近年来民营企业内部人员腐败问题多发、易发，主要表现在挪用、侵占、背信、受贿等方面，而背信方面主要集中在非法经营同类营业、为亲友非法牟利等等。平等保护来源于《宪法》与《民法典》等相关对集体经济，个体经济、私营经济等非公有制经济的物权平等保护。

对处罚的不公平，这次修改主要是对贿赂型犯罪，行贿与受贿是对向犯，侵犯的法益相同，但是在对行贿罪规定的法定刑低于受贿罪。《刑法修正案（九）》在修改受贿罪的法定刑时，没雨修改行贿罪的法定刑。受贿罪第一档法定刑是“三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金”；第二档法定刑是“三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金或者没收财产”；行贿罪的第一档法定刑是“五年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金”；第二档法定刑是“五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金”。显然处罚是不公平的。违背了最责罚罚相适应原则，背离了轻罪轻判，重罪重判司法理念。《刑法修正案（十二）（草案）》将《刑法》第390条第1款修改为：“对犯行贿罪的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；因行贿谋取不正当利益，情节严重的致使国家利益遭受重大损失的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金”；合理、合法的避免了处罚轻倒置不公平现象。也将单位行贿罪的法定刑由原来最高判处5年有期徒刑的一档刑罚，修改为“三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金”和“三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金”。也在处罚上归于公平。

二、修改后企业面临的合规与反舞弊司法实践

扩大特定罪名的适用范围，降低舞弊类相关犯罪的入罪。最高检2023年7月26日颁发了《关于依法惩治和预防民营企业内部人员侵害民营企业合法权益犯罪，为民营经济发展营造良好法治环境的意见》，进一步提出“以高质效检察履职助力优化民营经济发展环境，依法保护民营企业产权和企业家权益，促进民营企业经济发展壮大”

草案将非法经营同类营业罪，为亲友非法牟利罪和徇私舞弊低价折股、出售国有资产罪中现行中对“国有公司、企业等相关人员适用的犯罪扩展到所有类型的企业。主体扩大。在现实中民营企业在整个经济体所占比例越来越大，将民营企业平等保护，符合中国法治建设的要求，也符合民营企业健康良序发展。尤其在民营企业在发展过程中，将有大量的涉及修正案中关于企业犯的人数和案件增加。如何加大对相关罪名的学习和理解对涉及修正案罪名适用，起到事前预防的合规建设的底层逻辑。进一步加大对民营企业产权和企业家权益保护力度，以及对可能触犯相关罪名行为告知法律的底线。

首先我们谈非法经营同类营业罪

非法经营同类营业罪，原条文规定，是指国有公司、企业的董事、经理利用职务便利，自己经营或者为他人经营与其所任职的营业，获取非法利益，数额较大的行为。参考原《最高人民检察院、公安部关于公安机关类管辖刑事案件立案追诉标准（二）》，追诉标准为了获取非法利益10万元的，处三年以下有期徒刑。

该罪客观特征表现为，在客观方面表现为利用职务便利，自己经营或者他人经营与其所任职公司、企业同类的营业，获取巨大的  非法利益。将职务便利理解为职权及职权有关的便利条件是恰当的。要分清利用职务便利与利用工作上的便利。前者便利产生于行为人职务上的权力，而后者与职权没有内在联系，无所谓亵渎职务之说，而且利用工作上的便利缺乏内涵与外延的确定性，可以任意解读，不利于确定罪与非罪的界限。（1）但凡是利用与职务有关的便利条件，一般都只能发生在职务上存在制约关系的场合，这种制约关系可以分为两种情况；一种是纵向的方面看，存在职务上的上下级领导和被领导关系，也就是职务上的从属关系；二是从横的方面看，董事、经理在执行职务过程中存在制约关系。对于与职务有关的便利条件的认定，必须立足于职务上的制约性，包括纵向制约与横向制约，没有这种制约性，就不存在利用职务便利问题。（2）

同类营业的界定。简而言之，同类营业就是是指经营项目属于同一类别的营业。企业必须在核定的经营范围内从事活动。所谓经营范围，是指企业被依法核准从事经营的行为，商品（产品）或服务项目。依照国家工商行政管理局1989年发布的《关于核定企业经营范围有关规定的问题的通知》来界定。总之，确定企业经营范围中，认定是否属于同一类别，看所兼营的全部或者部分项目是否为行为人所任职公司、企业核定经营范围里包含与交叉，如有包含，即为同类营业。再即获得非法利益，数额巨大。主要指财产性利益。

在《公司法》第一百四十七条规定了董事和高管对公司负有忠诚和勤勉义务，在第一百四十八条明令禁止公司的董事、及高管人员利用“职务便利”，谋取公司商业机会，自己经营或为他人经营与任职公司同类业务。以后可能就要涉及刑事方面的犯罪。突破了不再适用职务侵占和非公受贿等职务类犯罪罪名的认定。提高了其他企业入罪门槛，体现刑法层面的平等保护。

主体特征，非法经营同类营业罪的主体是国有公司、企业的董事、经理（现包括各类企业中的董事、经理），如进行同业竞争行为，其面临的法律风险不仅仅限于不正当竞争或者违反公司法相关规定。董事、经理的范围确定，根据《公司法》的相关规定，所谓董事是指公司、企业董事会的成员，包括董事长、副董事长、执行董事和一般董事。由于董事会的成立需要履行一定的手续，所以界定和确认比较容易。然而“经理”不好确定，在实践生活中随处可见各种各样的总、分经理以及各种称号的部门经理等。从立法论上来说将本罪扩大到其他。因此必须对经理一词的字面含义作合理的扩大解释，将厂长、总裁、主席等相类似划入。这种扩大解释并不违反罪刑法定原则，（3）其主要体现在实质上利用职权中职务行为结合职务来判断。非法外造法、类推解释。