李律师:

我公司是一家在中国注册的中外合资企业。今年年初，我公司作为保证方，为另一家中外合资的乙公司向境内甲公司提供贸易担保，并与甲公司签订了保证合同。前段时间，由于乙公司未按时向甲公司支付货款，甲公司发函至我公司，要求我公司代偿乙公司的欠款。

我想咨询：甲公司的发函是否合理，我公司作为保证方，是否需要为乙公司向甲公司承担债务。

厦门读者  罗先生

罗先生：

您好！根据《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第十四条第一款规定，法人及其分支机构的民事权利能力、民事行为能力、组织机构、股东权利义务等事项，适用登记地法律。鉴于贵公司的注册登记地在中国，因此应适用中国法律。

根据《中华人民共和国民法典》（以下简称“民法典”）第六百八十六条第一款规定，保证的方式包括一般保证和连带责任保证。两类保证方式在保证人须承担的责任方面有较大区别。建议您查询贵公司与甲公司签订的保证合同，确认贵公司采用的是何种保证方式，由此判断须承担的相应保证责任。

具体为您解释如下：

■ 一般保证与连带责任保证的区别

民法典第六百八十七条规定，当事人在保证合同中约定，债务人不能履行债务时，由保证人承担保证责任的，为一般保证。一般情况下，一般保证的保证人在主合同纠纷未经审判或者仲裁，并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前，有权拒绝向债权人承担保证责任。

民法典第六百八十八条规定，当事人在保证合同中约定保证人和债务人对债务承担连带责任的，为连带责任保证。连带责任保证的债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的情形时，债权人可以请求债务人履行债务，也可以请求保证人在其保证范围内承担保证责任。

参考上述法律规定，一般保证和连带责任保证的区别主要在于：在一般保证中，保证人承担责任的顺位列在债务人之后，在主债务人有能力履约而拒不履约时，保证人拥有先诉抗辩权，不至于将自己推到承担责任的最前沿与债务人处于同一顺序承担责任，有利于敦促债务人自己履行债务。在连带责任保证中，保证人不享有先诉抗辩权，其与主债务人负有共同向债权人承担赔偿的责任，责任的承担没有先后顺序，债权人可以要求保证人承担连带赔偿责任。

因此，根据上述法律规定，若贵公司的保证方式为一般保证，则贵公司享有先诉抗辩权，即贵公司可以以甲公司未向乙公司提起诉讼或仲裁，且未向生效判决法院申请强制执行乙公司财产为由进行抗辩；若贵公司的保证方式为连带责任保证，则贵公司不享有先诉抗辩权，甲公司的发函有一定合理性，即贵公司与乙公司的法律地位相同，负有共同向甲公司承担债务的责任。

■ 如何判定保证方式

关于连带责任保证，参考民法典第六百八十八条规定，如果保证关系中的当事人要设立连带责任保证，通常只能在保证合同中，通过书面方式明确约定。

关于一般保证，参考民法典第六百八十七条规定，当事人可以在保证合同中明确约定一般保证的情形。此外，根据民法典第六百八十六条第二款规定，当事人在保证合同中对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照一般保证承担保证责任。

因此，建议您仔细查询贵公司和甲公司签订的保证合同。若保证合同用书面形式明确了连带责任保证的相关约定，那么贵公司按照连带责任保证就乙公司的债务向甲公司承担保证责任。若保证合同中约定“债务人不能履行债务时，由保证人承担保证责任”等类似内容，或者对保证方式没有约定，抑或约定不明确的情形，那么贵公司按照一般保证就乙公司的债务向甲公司承担保证责任。

因此，您可就前文提及的一般保证与连带责任保证的区别，推断甲公司发函的合理性及贵公司须承担的相应法律责任。

以上建议供您参考，希望对您有所帮助。

(北京市公衡律师事务所律师 李凤娟）

《人民日报海外版》

（2023年12月2日 第5版）