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文 章 作 者

麻 雷 晴

公衡律师事务所高级合伙人  

刑事辩护法律事务部主任

北京市律协法律风险与合规管理专委会委员

北京市朝阳区律协刑事业务研究会委员

中国中小企业协会企业合规专业委员会审定委员

作为常见传统类财产型犯罪，从最高人民法院和最高人民检察院公布的主要办案数据显示，诈骗类犯罪一直居高不下，尤其电信类的诈骗犯罪，花样百出，万变不离其宗就是为了非法占有财物。介于典型类诈骗和普通诈骗之间，民刑交叉民事欺诈与刑事上诈骗的联系和区别也是在辩护当中的重要部分和争议点。

所谓的诈骗类犯罪，指以非法占有为目的，用虚构事实或者隐瞒真相的方法，骗取数额较大的公私财物犯罪行为。普通诈骗它规定于《刑法》第二百六十六条。必须清楚它的构成要件才能厘清罪与非罪之间的界限，首先从其构成要件来综合分析：

1、犯罪客体

诈骗罪侵犯的客体是公私财物所有权。其侵犯的对象，仅限国家、集体、或个人的财物。

2、犯罪客观方面

本罪客观上表现为实施使用欺骗方法骗取数额较大的公私财物的行为。在欺骗性的表现形式包括两类：一是虚构事实；二是隐瞒真相。都是基于错误的认识，看是自愿处分交付财物。交付财物包括，直接和间接交付。既可以是法律行为也可以是事实行为。被害人遭受财产损失，依据两高颁布的《关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》，诈骗公私财物三千元至一万元以上、三万元至十万元以上、五十万元以上的，应当分别认定“数额较大”“数额巨大”“数额特别巨大”。各省、自治区、直辖市高级人民法院、人民检察院可以结合本地区经济社会发展状况，在前款规定数额幅度内，共同研究确定本地区执行的具体数额标准，报最高人民法院、最高人民检察院备案。

3、犯罪主体

本罪主体是一般主体，自然人达到法定年满十六周岁，具有刑事责任能力。单位不能成为本罪的主体。

4、犯罪主观故意

表现为直接故意，本罪的故意应当是双重故意，即行为人既有实施欺骗行为使对方陷入错误认识的故意，又有希望被害人基于错误认识处分财物的故意。

在实务辩护操作中，有很多律师分不清楚民事欺诈与刑事诈骗的区别和联系。两者主要的区别在于行为人主观上是否具有非法占有目的。民事欺诈和刑事欺诈都有虚构事实或隐瞒真相，部分或者全部，民事欺诈主要为了协议的履行，而刑事欺诈主要为了非法占有获取财物。首先从刑事诈骗从类型化上区分，刑事诈骗的行为类型多样，具体构造也存在一定的差异，从非法占有目的的认定结合诈骗行为的具体构造来展开：

一、交易型诈骗中，作为交易对价的基础事实，是否存在对于非法占有目的认定具有决定意义。

二、使用型诈骗的场合，应重视对行为人取得财物后的用途和资金流向来分析。

三、资格型诈骗中，非法占有目的的认定应同时考虑行为人是否具有特定资格以及财物的用途。民事欺诈与刑事诈骗的区分还要注意欺诈事实是否属于核心或者主要事实以及欺诈的程度。

非法占有目的综合确认，区分民事欺诈和刑事诈骗已有司法解释和文件明确肯定，比如2001年最高人民法院《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》指出：“金融诈骗犯罪都是以非法占有为目的的犯罪。在司法实践中，认定是否具有非法占有目的，应当坚持主客观相一致的原则，既要避免单纯根据损失结果客观归罪，也不能仅凭被告人自己的供述，而应当根据案件具体情况具体分析，根据司法实践，对于行为人通过诈骗的方式非法获取的资金，造成数额较大资金不能归还，并具有下列情形之一的可以认定为具有非法占有的目的：（1）明知没有归还能力而大量骗取资金的；（2）非法获取资金后逃跑的；（3）肆意挥霍骗取资金的；（4）使用骗取的资金进行违法犯罪活动的；（5）抽逃、转移资金、隐匿财产，以逃避返还资金的；（6）隐匿、销毁账目，或者搞假破、假倒闭，以逃避返还资金的；（7）其他非法占有资金、拒不返还的行为。”

所以在办理这类案件的时候，要综合判断与限制解释，改变资金用途导致重大损失的，若资金实际上用于生产经营，不宜于肯定为非法占有为目的。前置性的行为表现虚构事实或隐瞒真相，不能不考虑后行为是否具备上述的客观行为，就认定非法占有为目的，是否具有偿还能力，没有采取隐匿和逃跑等行为，综合判断是否具有非法占有为目的。我国刑法理论和实践都认为，非法占有为目的是占有型财产犯罪必备要件。

除了2001年《纪要》外，还有最高院2011年《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》，最高院、最高检2018年《关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用若干问题的解释》和最高检公诉厅2017年《关于办理互联网金融犯罪案件有关问题座谈会纪要》对于完整把握非法占有目的的内涵和明确的认定和辩护思路有明晰辩护。

所以，我们在诈骗犯罪中进行辩护，首先根据犯罪的构成的整体来分析，然后进一步分析非法占有为目的的行为方式和资金流向，假如有欺诈行为就简单的归罪，不符合刑事谦仰性，不利于被告的原则，在欺诈活着中所谓犯罪嫌疑人，具有还款能力，没有逃跑和隐瞒等行为方式在逃避，积极的解决债务问题，没有把款项用于犯罪和挥霍。所以司法政策要求能用民事程序解决的，尽量不用刑事解决，从而降低了刑事诈骗入罪门槛。

裁判要旨一：合同中约定违约责任，行为人愿意承担违约责任，并在被害人向其索要费用时，分期支付被害人，并未逃避，也为进行挥霍，不构成合同诈骗罪（案例1.石某、李某合同诈骗案2014海刑初第21号）

裁判要旨二：没有充分证据证明行为人收受被害人的定金及预付款后携款潜逃，不能贸然认定行为人有非法占有的主观目的（案例2.许某合同诈骗案二审2014榕刑终字第621号）

在现实和实务中，司法机关都是在围绕上述司法解释中的非法占有来证明行为人具有“非法占有”的主观故意，基本上都是一般性、示范性规则阐述。所以辩护律师也要围绕“非法占有”的主观目的和客观行为表现来证明指控的不成立，进行辩护。放之四海而皆一个标准，是不可能的，司法机关和辩护律师、控告方和犯罪嫌疑人，紧紧围绕在个案中相关证据结合相关的刑事司法解释和法理，保持证据“三性”原则，各司其职对法益的修护和保护。